¿En serio que tengo que licitar el mantenimiento de los extintores de la oficina?

La pregunta que titula esta reflexión puede adoptar otras modalidades. A saber: ¿De verdad que tengo que licitar el mantenimiento de la página web que cuesta ochenta euros al año? ¿Cómo licito la compra de pastas de té por veinte euros para los consejos de administración de una empresa pública? Pueden parecer cuestiones menores fruto del aburrimiento de un funcionario puntilloso pero son preguntas que se suscitan habitualmente.

Tras la entrada en vigor de la Ley de Contratos y los cambios operados en la regulación del contrato menor la susceptibilidad está por todo lo alto. Nada ha ayudado la multitud de informes contradictorios de juntas consultivas sobre la interpretación del artículo 118 LCSP y la traca final de la instrucción 1/2019 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), ¡qué incluso precisó de una nota aclaratoria!

Por cierto que en esta última instrucción se dice de forma expresa: “Por tanto, la principal novedad en la figura del contrato menor, tras la entrada en vigor de la LCSP, es la que afecta a los cambios en la tramitación del expediente y la trascendencia que los mismos implican para los órganos de contratación en cuanto a las responsabilidades que puede suponer una inadecuada utilización de la contratación menor, incluso en la vía penal (sentencia 259/2015 del Tribunal Supremo, de 30 de abril –recurso 1125/2014–)”.

La intervención del Derecho Penal en el campo de la contratación menor es ciertamente creciente lo cual supone una preocupación para los gestores de la contratación pública que han de cumplir los requisitos sustanciales y formales para evitar la responsabilidad en su actuación.

Y como bien sabemos los límites del contrato menor no son solo cuantitativos sino también temporales: el contrato menor no puede durar más de un año sin posibilidad de prórroga. Como recomendación de lege ferenda sería más que conveniente la eliminación de dicho límite de duración puesto que resolvería la cuestión que se plantea en estas líneas: ¿qué hacemos con los pequeños gastos recurrentes en una organización que superan el plazo temporal del contrato menor pero que acumuladamente tienen importes mínimos?

Son cuantías irrelevantes pero continuas y que en consecuencia desbordan el contrato menor ¿Debemos licitar mediante un procedimiento abierto un contrato mayor de servicios de mantenimiento de los extintores de la oficina por un plazo de cinco años y un valor estimado de cuatrocientos euros? ¿Y un contrato de suministro de pastas de té para el consejo de administración por plazo de tres años y valor estimado de ciento veinte euros?

Evidentemente son previsiones desproporcionadas. El coste de tramitación de los procedimientos va a superar el coste de las prestaciones a contratar. Desde ninguna óptica es defendible realizar unas licitaciones de tal naturaleza.

Hay que saludar como un acierto las restricciones a la contratación menor impuestas por la normativa contractual, en tanto nos sitúan en el cumplimiento de los principios comunitarios y de la Jurisprudencia del TJUE y ponen límites al abuso histórico que de esta figura se ha hecho en España.

El riesgo es que la ley del péndulo nos lleve a la postura extrema contraria: que del abuso del contrato menor en forma de adjudicación directa pasemos a licitar contratos mayores por procedimiento abierto de cien euros.

Como se manifiesta en el manual de fiscalización de la Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Valenciana, Guía de fiscalización de la contratación: Análisis de la regulación de los contratos menores: “[…] será un contrato menor el ticket de un taxi de 3 euros y una obra de 50.000 euros (IVA excluido). Por tanto ya puede apreciarse que nos vamos a encontrar con una diversidad de situaciones que requerirán un tratamiento diferenciado en las fiscalizaciones y la aplicación del juicio profesional para distinguir entre situaciones relevantes y aquellas irrelevantes o claramente triviales”.

Si un auditor debe diferenciar a la hora de fiscalizar entre lo relevante y lo trivial también debe hacerlo el gestor público. Licitar las pastas de té para el consejo de administración o el mantenimiento de los tres extintores que tiene en su oficina una empresa pública es un despropósito. Es algo trivial que en nada mejora la gestión pública ni previene en ninguna forma la corrupción. Antes al contrario es una forma de derroche de los recursos públicos.

El problema para hacer frente a estas situaciones es que se ha querido restringir tanto el abuso de la contratación menor que nos encontramos con situaciones en las que la aplicación estricta de la norma nos lleva a una solución absurda.

¿Existe margen para que los órganos de contratación corrijan internamente estas situaciones? Desde una interpretación estricta y literal de la norma contractual no es posible plantear alternativas a estas situaciones en que prestaciones de escasísima cuantía superan el horizonte temporal de un año.

No obstante la interpretación de las normas jurídicas no puede quedarse atenerse exclusivamente al sentido propio de las palabras, el artículo 3.1 del Código Civil faculta a ir más allá debiendo tomarse en consideración “el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Es manifiesto que la licitación de contratos mayores en estos supuestos se plantea como una solución inidónea, económicamente indefendible y reñida frontalmente con el principio de eficacia que ha de presidir la actuación de la Administración Pública según la Constitución.

Alternativamente, y mientras se espera por la necesaria reforma legislativa del contrato menor, entendemos que las instrucciones internas que emitan los órganos de contratación pueden servir para poner orden en estas situaciones y dar la necesaria confianza al gestor público contractual.

Sobre el alcance de estas instrucciones en el ámbito de los poderes adjudicadores no Administración Pública (PANAP) se ha pronunciado el Informe 2/2018, de 17 de enero, de la Abogacía del Estado en los siguientes términos: “La posibilidad de que, pese a no estar previstas ni contempladas en la nueva LCSP, los poderes adjudicadores aprueben voluntariamente instrucciones internas para aclarar el régimen de contratación no armonizada que les resulta aplicable sólo puede admitirse a efectos meramente internos, explicativos y, especialmente, organizativos, sin que tales instrucciones o documentos internos puedan sustituir el régimen jurídico que declara aplicable el artículo 318.b) de la LCSP ni evitar la sujeción de estas entidades a los procedimientos que elijan aplicar de los regulados en las Sección 2ª del capítulo I del Título I del Libro Segundo de la nueva Ley”.

Entendemos, vista la situación expuesta, que en estas instrucciones internas es posible definir con la mayor prudencia un régimen de gastos excluidos de la obligación de tramitación de un expediente de contratación atendiendo a su escasa naturaleza.

La nota aclaratoria sobre la Instrucción 1/2019 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión y de la Contratación relativa a la de los contratos menores afirma en relación a la petición de ofertas que resulta “siempre posible justificar motivadamente la no procedencia de tal petición de ofertas cuando dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia, o bien, dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor”.

De modo análogo en gastos de pequeña entidad (pensemos por ejemplo en un importe de mil euros) aunque superen el horizonte temporal de un año, y con análogo fundamento al sostenido en relación a los contratos menores por la OireScom, las instrucciones internas podrían facultar a la no tramitación de un expediente de contratación.

El fundamento de dicha decisión se basaría en la nula incidencia que la licitación tendría en el fomento de la competencia, principio esencial de la contratación pública, y a que los costes de la tramitación de dicho procedimiento supondrían una lesión de los principios de eficacia y eficiencia en la gestión administrativa.

Manejando con prudencia los importes, plazos y condiciones de justificación de estos gastos, las instrucciones internas pueden conjugar la necesaria seguridad jurídica del gestor público y garantizar la eficacia y eficiencia del sector público en la prestación de servicios a la ciudadanía.

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