¿ES BUENA IDEA ESTABLECER FÓRMULAS EN LOS PLIEGOS QUE IDENTIFIQUEN LA ANORMALIDAD DE LAS PROPUESTAS TOMANDO EN CONSIDERACIÓN LA OFERTA EN SU CONJUNTO?

La Ley 9/2017 modificó de manera relevante la determinación de las ofertas anormales o desproporcionadas en aquellas licitaciones en las que exista una pluralidad de criterios de adjudicación.

El cambio normativo incide en dos aspectos:

1. Establece que la previsión en los pliegos de criterios para la determinación de ofertas anormales pasa de ser potestativa (artículo 152.2 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) a obligatoria.

2. Las fórmulas para identificar los casos en que una oferta se considere anormal han de ir “referidos a la oferta considerada en su conjunto”.

Mientras que el primer cambio no tiene una gran trascendencia en la tramitación el segundo actúa como una carga de profundidad tanto a la hora de elaborar los pliegos como en la gestión de los expedientes de contratación.

Resulta innegable que es complejo determinar fórmulas que puedan valorar la desproporción de la oferta en su conjunto.

Si  interpretamos la expresión “en su conjunto” en el sentido de que cada criterio de adjudicación hubiera de tener su fórmula de temeridad o que la fórmula de temeridad deba tener en cuenta el conjunto de los criterios de adjudicación previstos la elaboración de pliegos se dificulta enormemente.

Pero tras esta dificultad, que podemos salvar con esfuerzo y buena voluntad, el problema de la gestión de los expedientes podría ser mayúsculo. Los incidentes de temeridad en la aplicación de los criterios referidos a juicio de valor se incrementarían enormemente con una pluralidad de causas de temeridad (por precio, por plazo, por mejoras…) que habrían de justificarse, informarse y resolverse con el correspondiente retraso en la tramitación.

O alternativamente, porque las fórmulas nunca son inocentes, la consecuencia de esta interpretación podría ser el endurecimiento de los criterios de temeridad de tal forma que ninguna oferta incurriría en anormalidad y consecuentemente ofertas manifiestamente inviables no podrían ser rechazadas.

Nuestra conclusión es que implantar fórmulas que valoren la anormalidad de las ofertas tomando como referencia el conjunto de criterios de adjudicación supone un grave error en la gestión contractual por varios motivos:

• No existen fórmulas adecuadas, se corre el riesgo de flexibilizar en exceso los criterios de temeridad o por el contrario endurecerlos en exceso convirtiendo (todavía más) el expediente en un via crucis

• No se alcanza a comprender como una oferta puede resultar temeraria en relación a los criterios sometidos a juicio de valor, p.e. cómo el estudio y planificación de una obra puede ser demasiado bueno. Antes al contrario la Ley prevé los umbrales para excluir a las ofertas que no alcancen un nivel de calidad, el objetivo ha de ser excluir al mal licitador no exigir mayor justificación al que presente una buena oferta.

• Todos los criterios que se utilizan en la contratación pública finalmente tienen un reflejo en el precio ofertado. Si un licitador oferta un año adicional de garantía u horas extras adicionales, esas propuestas tiene un coste y lo deberá reflejar en el precio ofertado que es el auténtico elemento determinante de la temeridad.

Con estas premisas,  ¿podemos mantener en los pliegos administrativos aplicar la determinación de la temeridad de las ofertas en relación exclusivamente el precio en aquellos supuestos en los que utilizamos una pluralidad de criterios?

El informe 119/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa nos da un importante punto de apoyo para sostener esta postura y aleja interpretaciones rigurosas del precepto.

Sostiene la Junta que: “El literal del artículo 149.2 de la LCSP parece apuntar en el sentido analizado en estas Resoluciones. No exige que en la fijación de los parámetros objetivos para apreciar la temeridad –por obvia referencia al precio y al resto de los costes de la oferta- hayan de tenerse en cuenta todos los criterios de adjudicación utilizados en el procedimiento, sino que alude únicamente a la oferta considerada en su conjunto. Por tanto, parece razonable entender que el órgano de contratación debe seleccionar aquellos criterios de adjudicación sobre los cuales sea posible apreciar la temeridad de la proposición del licitador y establecer parámetros objetivos propios de cada uno de ellos, sin que necesariamente deba incluir parámetros sobre otros criterios que carezcan de trascendencia a los efectos de valorar la anormalidad de la oferta. Obviamente, entre los criterios seleccionados pueden existir criterios de carácter automático y también criterios dependientes de un juicio de valor porque en la valoración de tales criterios puede alcanzarse igualmente la conclusión de que una proposición resulta inviable en su ejecución, al poder influir ambos tipos de criterios sobre el precio y los costes del contrato.
[…]

Bajo estas premisas, es claro que en los procedimientos en los que se utilice más de un criterio de adjudicación y se tomen en consideración criterios cualitativos como los enumerados en el artículo 145.2 de la LCSP, la finalidad de los parámetros objetivos a incluir en los pliegos será identificar aquellas ofertas de las que se pueda presumir que la relación existente entre la calidad propuesta y el precio o los costes de la prestación es desproporcionada y convierte en inviable la ejecución del contrato. Desde esta perspectiva parece razonable pensar que los criterios a incluir en los pliegos puedan introducir tanto elementos valorativos de la calidad ofrecida como del precio ofertado o una combinación de ambos de forma que, por ejemplo, a mayor calidad el parámetro objetivo para presumir la temeridad de la oferta desde el punto de vista económico sea mayor”.

En conclusión, el órgano de contratación dispone de un margen de discrecionalidad para configurar los parámetros objetivos útiles para determinar cuándo una oferta es anormalmente baja. Tales parámetros han de hacer referencia a uno o a varios de los criterios económicos y cualitativos que se utilicen como criterios de adjudicación, seleccionando aquellos que sean más apropiados a estos efectos y sin que sea necesario que sean todos, pues pueden existir determinados criterios de selección que sean irrelevantes a estos efectos”.

Aunque la Junta Consultiva considera excepcional que solamente el precio sea determinante para la viabilidad económica de la oferta no lo descarta exigiendo para ese supuesto justificación en el expediente.

No coincidimos en el carácter excepcional de esa situación ya que en la mayor parte de la contratación pública local va a ser lo ordinario. La viabilidad de la oferta se ha de apreciar en el precio ofertado que es donde se materializan los costes de la propuesta efectuada por el licitador en su conjunto.

Y conforme a la interpretación de la Junta Consultiva del artículo 149.2 mediante la adecuada justificación de este extremo en el expediente de contratación se podrá mantener que la temeridad exclusivamente aplique en el criterio precio/coste.

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