LIQUIDACIONES, PRECIOS CONTRADICTORIOS Y NUEVAS UNIDADES DE OBRA ¿SON MODIFICADOS CONTRACTUALES? ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 242 LCSP

El concepto de modificado contractual en el ámbito de la contratación pública tiene unos perfiles propios que lo separan del Derecho Civil.

El Código Civil establece en el artículo 1203 que las obligaciones pueden modificarse variando su objeto o sus condiciones principales, sustituyendo a la persona del deudor o subrogando a un tercero en los derechos del acreedor. Es por tanto un concepto amplio, cualquier cambio en los sujetos o en las condiciones de la prestación se considera una modificación.

En el ámbito administrativo el modificado contractual tiene unos perfiles más definidos. Dice el artículo 203 LCSP que, sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en la normativa contractual.

Por tanto, lo que en contratación pública se entiende strictu sensu por un modificado contractual no es cualquier modificación de los elementos contractuales esenciales. Se limita exclusivamente a modificaciones relativas a la prestación contratada, no al resto de los elementos propios de la obligación contractual.

Así por ejemplo la cesión del contrato no es propiamente un modificado contractual desde la óptica administrativa al igual que tampoco lo es la ampliación del plazo de ejecución de una obra como bien advierte el artículo 203.

Adicionalmente en otro rasgo que separa las modificaciones contractuales civiles, regidas por la autonomía de la voluntad, de las administrativas, sujetas a la vinculación positiva de la Administración a la Ley, es que las administrativas deben cumplir imperativamente los límites y condiciones fijadas en los artículos 202 y ss. LCSP y en el propio pliego administrativo en tanto lex contractu.

Llegados a este punto cabe preguntarse: ¿Todas las alteraciones en el objeto contractual exigen la tramitación de un modificado contractual? Pues tampoco.

Dentro del contrato de obras, que es el que más peculiaridades presenta en este ámbito, hemos de manejar tres posibles alteraciones del objeto contractual que se regulan en el artículo 242 LCSP y que presentan especialidades en su tramitación:

  1. exceso de medición o liquidación
  2. introducción de precios nuevos para unidades existentes
  3. introducción de unidades nuevas de obra

Las liquidaciones contractuales son excesos o defectos de medición de unidades de obra ya previstas en el proyecto. Se produce cuando se han ejecutado mayor o menor número de las unidades previstas en el proyecto (p.e. en el proyecto se prevén 15 metros lineales de barandilla, pero finalmente son necesarios 17).

Mediante la liquidación, que con la LCSP se ha extendido también a los contratos de servicios y suministros por precios unitarios, ni se alteran los precios ni se incorporan o eliminan unidades de obra previstas en el proyecto.

Su límite se sitúa en el 10 por cien del precio del contrato conforme artículo 242.4.i LCSP no siendo necesaria tramitación administrativa alguna, simplemente las mediciones se incorporan a la certificación final de obra.

 

El segundo supuesto es incorporación de precios contradictorios en el contrato de obras. En este caso lo que se produce es una alteración del precio de una unidad prevista en el proyecto de obras, p.e. el metro de barandilla estaba previsto a 50 euros, pero por la complejidad de la instalación se ha de incrementar a 60 euros.

Como novedad la LCSP establece que la incorporación de precios contradictorios en unidades de obra existentes en el proyecto no precisará de la tramitación de un modificado contractual siempre que se cumplan las condiciones del art 242.4.ii

Las condiciones son dos: que la incorporación de precios contradictorios no suponga incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo

La interpretación de ambas condiciones, por novedosas, no resulta sencilla. A aportar luz contribuye el Informe 85/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que ha interpretado el precepto de una manera sumamente restrictiva, de tal forma que su ámbito de aplicación ha quedado sumamente restringido:

El artículo 242.4 ii) descarta que pueda considerarse una modificación del contrato la inclusión de precios nuevos cuando se cumplan dos condiciones:

  • que no supongan incremento del precio global del contrato y
  • que no afecten a unidades de obra que en su conjunto excedan del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo.

Se trata de dos límites: el primero, referente al precio del contrato; el segundo, que limita objetivamente el marco sobre el que puede recaer la inclusión de precios nuevos, de modo que no puede afectar a concretas unidades de obra descritas en el proyecto que en su conjunto representen, por su valor, más del 3% del precio de adjudicación. Es decir, que la fijación de precios nuevos no puede incrementar el precio del contrato y tampoco afectar a unidades de obra concretas cuyo valor exceda del 3% del mismo. Es importante destacar que esta última idea no quiere decir que la alteración de los precios tenga que producirse por la introducción de nuevas unidades de obra. […]

Por lo expuesto, parece razonable pensar que la expresión precio global se refiere al precio de adjudicación, sin desagregar por unidades separadas ni por periodos de tiempo concretos de ejecución, y que esa fue la intención del legislador.

Por tanto, el primer límite, que no haya incremento del precio global del contrato supone que con la introducción de precios contradictorios no se puede modificar el importe de adjudicación, el precio del contrato.

El concepto de precio global conforme lo interpreta la Junta Consultiva no incluye los excesos de medición, es decir, la liquidación contractual. Se limita por tanto al precio inicial del contrato que coincide con el importe de adjudicación.

Adicionalmente para el cumplimiento de dicho límite no cabe suprimir otras unidades de obra, la compensación solamente debe alcanzar a aquellas unidades afectadas por la incorporación de precios nuevos.

Ya hemos visto que la ley exige en este caso que la fijación de nuevos precios contradictorios no suponga incremento del precio global del contrato y que no afecten a unidades de obra que en su conjunto excedan del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo. Por tanto, la operación de fijación de los precios nuevos tiene un ámbito objetivo específico como son las concretas unidades de obra afectadas por el mismo que, como hemos visto, está limitada a los efectos de su no consideración como modificación contractual. Teniendo en cuenta esta circunstancia, y teniendo en cuenta también que el supuesto de inclusión de precios nuevos contradictorios no es el mismo que el de introducción de nuevas unidades de obra o de excesos de medición, no parece razonable que los precios nuevos se compensen con cualesquiera unidades de obra suprimidas. Si la fijación de precios nuevos se debe a que han de establecerse unas nuevas condiciones, parece lógico entender que la compensación alcanza sólo a aquellas 17 unidades de obras que directamente se ven afectadas por la incorporación de los precios nuevos.

Consecuentemente la única opción será minorar los precios de unas unidades de obras existentes para incrementar otras manteniendo inalterado el precio del contrato.

En cuanto al segundo requisito, que la introducción de precios contradictorios no afecte a unidades de obra que en su conjunto excedan del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo, la interpretación del mismo se encuentra muy condicionado por la interpretación anterior.

Si la introducción de precios contradictorios se limita a las unidades de obra existentes en el proyecto el límite del 3 por ciento del presupuesto primitivo hay que aplicarlo al conjunto de las unidades de obra afectadas por los nuevos precios, tanto aquellas cuyo precio se minora como las que se incrementa.

Si no se cumplen ambos requisitos hemos de tramitar un modificado contractual conforme a los artículos 203 y ss. LCSP

El último supuesto es la introducción de unidades de obra nuevas. P.e. la introducción de una unidad de obra necesaria para realizar una excavación que no venía prevista en el proyecto.

En este caso necesariamente hemos de tramitar un modificado del contrato que cuenta con la ventaja de un procedimiento especial y sumario contenido en el artículo 242.2 LCSP que se completa con lo previsto en el 158 RGLCAP.

Nos dice la JCCA:

La LCSP contempla un procedimiento específico en el artículo 242.2 para las modificaciones por introducción de unidades de obra no previstas o cuyas características difieran del proyecto. Se trata simplemente de la regla conforme a la cual los precios aplicables a las unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles.

Fuera de estos supuestos para modificar la prestación de un contrato de obras debemos cumplir un doble requisito. En primer lugar desde el punto de vista sustantivo encontrarnos ante algún supuesto de los que conforme a la LCSP facultan para la modificación contractual y que se encuentran regulados en los artículos 202 y desde el punto de vista adjetivo la tramitación de un expediente administrativo con los trámites previstos en el artículo 242.4 LCSP:

Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del proyecto y se cumplan los requisitos que a tal efecto regula esta Ley, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con las siguientes actuaciones:

  1. a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.
  2. b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.
  3. c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos.

Adicionalmente, con carácter previo a la aprobación por el órgano de contratación, en dichos expedientes se deberá contar con los informes jurídicos y económicos que procedan (en el ámbito local tanto del secretario municipal, D.A.3ª .8 LCSP, y del interventor, artículo 114 TRRL).

Por último, conforme al artículo 191.3 b) LCSP si las modificaciones de los contratos que no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros deberán dictaminarse por el Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

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