PROCEDIMIENTOS VINTAGE: LA FALSA MUERTE DEL NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD. ¿Cómo debemos emplearlo correctamente? BREVE RESEÑA ¿Puedo no regular en el pliego las ofertas anormalmente bajas y que no apliquen? Mención a la reciente resolución del TARC sobre el art. 149.

¡Han matado A Kenny, han matado a Kenny!  Nos hemos retrotraído a los años 90 aquellos que de vez en cuando veíamos South Park a horas intempestivas con tan recurrente frase.  Buscar un nexo entre la mítica serie y la contratación pública puede ser tarea titánica. Es más, buscar cualquier símil en relación con nuestra querida materia es de encuentros en la tercera frase. Bueno puede que John Williams lo musicara de forma excelsa, como hizo en el 77 con la obra de Spielberg. La verdad es que con Williams funciona mejor la contratación pública. Probadlo.

Al lío, han matado a Kenny. El pobre Kenny es el negociado sin publicidad por razón de cuantía.   Lo mataron hace dos años ahora pero su figura esencial sigue vigente borrado el ya clásico “por razón de cuantía”.  Bendita figura, recurrida por las entidades del sector público mediante el TRLCSP sin ton ni son y pervertida hasta el infinito. Efectivamente, la entrada en vigor en marzo de 2018 de nuestra LSCP asesinó en defensa propia al NSP por razón de cuantía. Fue una defensa sólida y argumentada, y eximente de cualquier responsabilidad ulterior del legislador que hacía bien en regular lo que se había convertido en una alternativa al procedimiento abierto y que se moldeaba y amasaba a mayor gloria del órgano de contratación de turno. Hasta ahí bien, segundo aniversario de la muerte de Kenny por razón de cuantía. No te echamos en falta, la verdad. Te recordamos con ternura, pero pertenecías a otra época.

Pero el NSP sigue en activo y entrenando. Y bien empleado, es de suma utilidad. Eso sí, hay que erradicar de la mente el antiguo y peculiar esquema que se empleaba porque se trata de un procedimiento EXCEPCIONAL. Así en mayúsculas para que lo tengamos claro. Prosigamos: todos sabemos cómo debemos emplear el procedimiento: la negociación es el elemento esencial del procedimiento y petición de ofertas de por sí no constituye un elemento negociador. Hay que pedir ofertas y después debe existir una fase de negociación sobre las ofertas presentadas. Si obviamos la fase negocial se omite un trámite esencial que caracteriza el procedimiento que conlleva la nulidad de pleno derecho del mismo.

¿Y qué implica esto? Levantar las actas de negociación y publicar las mismas en el Perfil del Contratante ex artículo 63 de la LSCP. Ahí va la primera. Ojo recursos. ¿Y sobre qué se debe negociar? ¿Puedo negociar los criterios? No pueden ser objeto de negociación los criterios de adjudicación. Lo que quiere decir que no es posible variar, mediante la negociación, la enumeración de los criterios que van a ser valorados, ni su existencia o forma de valoración. Pero sí cabe que sean a la vez aspectos a negociar. Numerosas resoluciones nombradas al final de esta entrada en relación con la interpretación de la Directiva 2014/24/UE así lo avalan. Es pacífico y no hay discusión sobre este aspecto.

 

Pero, ojo de nuevo: no dejemos de lado el principal rasgo de este procedimiento: su excepcionalidad.  La utilización del procedimiento negociado tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas en la ley, que son de interpretación estricta y han de justificarse debidamente en el expediente.

Bueno, bueno, bueno. Ahí tenemos la primera en la frente. Vamos a llevar a cabo un NSP por exclusividad técnica por poner un ejemplo. Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular.

Entre estas razones cabe citar la imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. Esto se deduce literalmente del considerando 50 de la directiva 2014. Y la transposición en la LSCP es drástica, aún más que el TRLSCP, cuando en el 168 LSCP se sostiene que el procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica se puede utilizar “cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato”.

De nuevo surge la duda de quién es el encargado de justificar esa exclusividad. Se vienen aportando a los procedimientos cartas, certificaciones o documentos remitidos sorpresivamente por los finalmente adjudicatarios que tratan de acreditar – muchas veces de manera liviana y superficial- que son ellos los únicos poseedores de la verdad técnica y que nadie además que ellos pueden llevar a cabo el fin perseguido. Fatal error, o tilt que sonaba y parpadeaba en las máquinas antiguas de pin ball. Mucho cuidado con estas certificaciones.

La carga de la prueba recae imperativamente sobre el órgano de contratación que en el expediente debe incorporar un informe evacuado por el técnico correspondiente que justifique de manera exhaustiva tal exclusividad. Debe argumentarse por parte del órgano de contratación que existen circunstancias que justifican la excepción de acudir a un NSP (es una excepción) en detrimento de un procedimiento abierto o restringido.

No vale solo con los certificados aportados por el licitador. La carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumben a quien quiera beneficiarse de ellas – esto es el órgano de contratación- Cabe recordar que la utilización del procedimiento negociado por razones técnicas se configura como una excepción a la regla general de concurrencia y que su aplicación, precisamente por ello, está condicionada a la presencia de una serie de condiciones previamente definidas por el legislador.

Si se configura un expediente con buenos informes que acrediten la exclusividad por parte del órgano los procedimientos de licitación son inatacables desde el punto de vista jurídico. Pero si no, los recursos pueden prosperar, pues no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la misma empresa, sino que es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite la exclusividad por razones técnicas.

La acreditación puede realizarse mediante un informe técnico en el que se ofrezcan argumentos suficientes como para considerar motivada la concurrencia de una sola empresa. Pero el informe debe salir del órgano de contratación. Insistimos en que de lo contrario el recurso especial prospera pues los pliegos corren el grave riesgo de ser anulados a posteriori por no acreditar en el expediente la causa alegada para la elección del procedimiento.

Adquiere por tanto mayor relevancia la parte de la memoria justificativa que reza sobre la justificación de la elección del procedimiento. Cuidado: somos tendentes a protocolizar los documentos de los procedimientos como churros y muchas veces no nos fijamos que la literatura de las memorias es importante de cara a justificar la procedencia del procedimiento.

Para cerrar este capítulo: informe técnico del OC y justificación del NSP en la memoria justificativa que he publicado en el Perfil del Contratante que acredite por qué nos apartamos de la regla general y nos inclinamos por un procedimiento como el NSP.

 

Un rasgo regulado como una cara b del disco en la LSCP, es el plazo para la presentación de ofertas que se ha de conceder a los licitadores invitados en los contratos que se tramiten por NSP.

Ay, si Kenny levantara la cabeza, parece mentira que hayan pasado ya dos años, aquí se daría una alegría. En el final de la entrada de este blog se incluye el Informe 1/2019, de 12 de marzo, emitido por la Junta Consultiva de la Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, que trata de manera exclusiva sobre este asunto.

Sostiene que la LCSP no especifica el plazo a aplicar en cada supuesto del procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168, sino que se limita a remitir de manera genérica a diversos artículos del procedimiento restringido si resultan de aplicación en función del número de participantes, el órgano de contratación habrá de determinar el plazo de presentación de ofertas que resulte más apropiado para el supuesto concreto en función de la mayor o menor complejidad que suponga la preparación de la oferta.

Por tanto y como somera conclusión, en un NSP el plazo concedido para presentación de ofertas a las empresas invitadas depende del supuesto concreto, sin que exista un criterio general más allá del que sea adecuado para la preparación de la oferta. Si alguno está pensando en recurrir porque ve que el plazo reza siete días para la presentación, absténganse, pueden salir perdiendo de 40 como en un partido regular de la NBA sin pestañear.

Otro aspecto a destacar del NSP: ¿cuál es el dies a quo para interponer un recurso contra los pliegos que regulan un negociado o contra cualquiera de los elementos recurribles del procedimiento?

Desde que afortunadamente funcionamos con la PCSP, los procedimientos se realizan completamente de manera electrónica y tanto las ofertas como la negociación se realiza a través de la herramienta que nos brinda Papá Estado (o debiera ya cualquier poder adjudicador que se precie: si no es la fantástica pública cualquier privada).

Pero estamos ante un NSP que la plataforma solo saca a la luz cuando, terminada la fase de negociación y producida la adjudicación se publican todos los elementos de la licitación a la vez.  Y los preceptos que regulan la interposición del recurso sostienen que el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos.

Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante. En idioma de la calle, cuando publique el expediente podrán ser recurridos los actos del procedimiento y los pliegos que rijan los mismos.

Vamos con algo curioso: he configurado un NSP y he invitado a 3 licitadores. Resulta que otro licitador, dado lo reducido de los operadores del mercado concreto, es conocedor de las invitaciones cursadas en el NSP y nos solicita poder participar ¿Tiene obligación el órgano de contratación de invitarle? Nuestro fuero interno puede transmitirnos por lógica jurídica que la figura del OC es la que delibera de manera unilateral sobre a quién quiere invitar o no al procedimiento.

Pero distintos informes de Juntas Consultivas tanto al albur de la LSCP de 2007 como del TRLCP de 2011 ya venían admitiendo esta posibilidad y truncando los planes a poderes adjudicadores malévolos. Exactamente, argumentan los informes, que una solicitud de participación en un procedimiento negociado sin publicidad por un empresario no invitado inicialmente por el órgano de contratación, o la presentación de una oferta dentro del plazo límite marcado, obliga a éste a formularle invitación a participar en el procedimiento en el primer caso y a aceptar la oferta en el segundo, siempre y cuando reúna los requisitos de capacidad de obrar, solvencia y no estar incurso en prohibición para contratar. Nada que añadir.

 

A modo de resumen: procedimiento excepcional, legitimación para recurrir a aquellos potenciales licitadores que no han sido invitados, importantísima la justificación por parte del OC mediante un informe técnico exhaustivo del por qué de la elección del NSP – ojo no vale algo somero, debe tener enjundia que soporte la excepcionalidad del procedimiento y la carga de la prueba recae en el OC; las actas de negociación deben ser publicadas en la Plataforma;  aspectos de la negociación: se pueden negociar criterios, no añadir nuevos criterios en la negociación; los plazos para la presentación de solicitudes los fija el OC y si un licitador no invitado en un principio nos solicita participar hay que admitir su solicitud, o su oferta.

 

Resolución nº 345/2020, de 5 de marzo. TARC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

 

En plena crisis sanitaria en nuestro país, el pasado 5 de marzo, el TARC publica una resolución novedosa en cuanto a interpretación, pues resuelve – en un par de párrafos directos- sobre la posibilidad de no incluir por parte del órgano de contratación al configurar los pliegos que rijan el procedimiento, la obligación del cálculo de la bajada temeraria prevista en el manido 149 LSCP.

Distintas interpretaciones de la norma, y repetidos informes evacuados por las Juntas Consultivas ahondaban en la interpretación del 149.2 (por todos ellos INFORME 119/18 JUNTA CONSULTIVA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA e INFORME 113/18 JUNTA CONSULTIVA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA) además de numerosísimas resoluciones al respecto siendo restrictivos en cuanto a la obligación de los cálculos ex ante, como base para una futura admisión o exclusión.  Pero hete aquí que algunos nos planteábamos no incluir baja – del mismo modo que un PANAP puede no solicitar garantías- y la cuestión no era nada pacífica al respecto.

 

Llega el pacificador.

 

Copiamos literalmente el argumento del TARC en la presente entrada, no tiene ni desperdicio alguno. Saquen directamente sus conclusiones:

 

“tal precepto, en principio, no impone el establecimiento en el pliego de criterios para determinar la anormalidad, salvo que el órgano de contratación pretenda excluir aquellas ofertas que se pudieran considerar anormalmente bajas. Es decir, la Ley pretende la introducción de garantías en el caso de que quieran excluirse determinadas ofertas por anormalidad; de modo que, en principio, si el órgano de contratación decide, dentro de su margen de discrecionalidad técnica para juzgar las necesidades que ha de satisfacer la licitación, que en la misma no procederá excluir a ningún licitador por tal causa, puede omitir su previsión”

 

No hay nada más que añadir.  Recuperemos la tonada de Encuentros en la Tercera Fase y sigamos adelante.

 

 

Resoluciones Consultadas

 

TARC Resolución nº 574/2018,

TARC Resolución nº 151/2016,

TARC Resolución nº 504/2014

TARC Resolución nº 345/2020

 

 

TACP MADRID Resolución nº 356/2018

TACP MADRID Resolución nº 144/2019

TACP MADRID Resolución 327/2018

 

TARC ANDALUCÍA Resolución nº 26/2019

TARC ANDALUCÍA Resolución 104/2018

 

 

Informe y Recomendaciones Juntas Consultivas Consultados

 

Junta Consultiva de la Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid Informe 1/2019, de 12 de marzo sobre el plazo de presentación y la apertura de ofertas en el procedimiento negociado sin publicidad

 

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado Informe 35/2015, de 13 de julio de 2017. Adjudicación directa por razones técnicas del art.170, d) TRLCSP

 

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón Informe 16/2012, de 19 de septiembre, Posibilidad de limitar la participación en la adjudicación de los contratos menores y en la licitación de los procedimientos negociados sin publicidad a empresas ubicadas en un determinado municipio

 

Recomendación 1/2016, de 20 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa a la utilización del procedimiento negociado

 

 

Normativa Consultada

 

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

Directiva 2014/24/UE

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