Ud. FUERA, NO CUMPLE. ¡PERO QUE PUEDO EJECUTAR EL CONTRATO! ¡NO ME EXCLUYAN!

Las respuestas por parte de algunos órganos de contratación a los informes sobre la temeridad de las ofertas son muchas veces intrigantes, cuando no sorprendentes.

En determinadas ocasiones sus pronunciamientos resultan opuestos a los criterios que vienen sosteniendo reiteradas resoluciones de los Tribunales en materia de Contratación

En materia de justificación de la temeridad los Tribunales contractuales han llevado a cabo una vertebración pacífica de la materia, asentado tanto en el TRLCSP como  en la LSCP de 2017.

Como punto de partida tomaremos la, Resolución 705/2014, de 23 de septiembre de 2014,  del TARC que puede servir de guía tanto al que prepara un informe de justificación de la viabilidad de una oferta como al técnico que lo debe  analizar, dando o negando al licitador su conformidad con los datos justificativos de la oferta formulada

Obviemos de momento el 149 LSCP porque son meridianos sus requisitos y las instrucciones que configura cuando existan supuestos de baja.

El licitador está en baja, ya tenemos diagnóstico. Está malito. Se le reclama que lo argumente mediante un informe que justifique de manera pormenorizada el porqué de esa baja. Lógicamente no será igual una baja de un 19% que una baja que se separe de la línea de corte en un punto y medio, 1,5% por ejemplo. Puedes tener 40 de fiebre o febrícula.

Y ¿qué argumentación de justificación de temeridad debería seguir un licitador cuando es requerido?  Un esquema práctico podría comenzar por los siguientes pasos:

  • La viabilidad del contrato con el precio propuesto: así como por ejemplo el hecho que las herramientas y maquinarias utilizadas sean propias, la cercanía de las oficinas al poder adjudicador reduciendo costes de desplazamiento en determinados servicios…
  • Disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, en las que se explica el coste del personal.
  • La desproporción de la oferta tanto con respecto del precio de licitación como con el restante de ofertas presentadas
  • La relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada y por último
  • Evidencias de que la proposición no pueda ser cumplida o viceversa.

Una estructuración sencilla y simple. Ya podemos cerrar la entrada del blog.

No: esperad, todavía no os vayáis. Aún queda algo en el tintero. Esto no es más que la ayuda que nos presta el 149 cuando argumenta sobre qué deben pedir los órganos de contratación.

Urge preparar un manual de respuestas a modo de breviario que ilustre sobre cómo decir si es suficiente o no dicha justificación. Analicemos la 942/2019 de 14 Agosto del TARC , relativamente reciente, cuatro líneas para imbuirnos de lo que debemos analizar a la hora de contestar:

“…que la justificación aportada ha sido suficiente a efectos de dar cumplimiento a la previsión del artículo 149 de la LCSP y para la admisión de la oferta de la licitadora recurrente, teniendo en cuenta la doctrina de este Tribunal de acuerdo con la cual no resulta necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta, algo que cabe entender cumplido habida cuenta de los concretos reproches dirigidos a la justificación presentada por el informe correspondiente, ajenos por completo al precio ofertado.

Es necesario en este tipo de justificaciones (pensemos que el órgano de contratación debe pedirlo por imperativo legal cuando así se haya previsto en los Pliegos) es que se justifique que NO SE PONE EN RIESGO LA EJECUCIÓN SATISFACTORIA DEL SUMINISTRO. Rien ne va plus.

Lo que se persigue con esta justificación no es más que se demuestre que se puede realizar la ejecución contractual. Con una desviación ínfima del porcentual de corte, léase, el licitador se halla en situación de oferta anormalmente baja en un 0,8%, o en un 2%. La respuesta del órgano de contratación debe ser meditada: la actitud del órgano de contratación no puede ser un despacho sin más del trámite amparándose en que está por debajo del umbral y reiterando que la decisión final está en sus manos.

Por supuesto que lo está, pero para no rubricar un contrato, en su caso porque no se esté de acuerdo con la justificación aportada existen otros trámites en los que el órgano de contratación se puede amparar, pues la decisión de no adjudicar siempre está en sus manos: basta un buen razonamiento para desistir, como no podía ser de otra manera, faltaría más.

Pero no aceptar un informe en el que se justifique esa oferta anormalmente baja debe tener un sustento de fondo. Debe ser un “cabriolet cupé premium” en cuanto a la fundamentación se refiere. Una “first class resolution”.  No valen argumentaciones estándar. El órgano de contratación debe pedir en la justificación aquellos aspectos relevantes sobre los que quiere que se exprese el “bajista” en su informe.  En definitiva: aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma.

No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta. Contrario sensu, la aceptación o no deberá ser más profunda si el porcentual de desvío es ínfimo.

Es lo que se denomina motivación reforzada. Si el órgano de contratación no está de acuerdo con la justificación aportada debe emitir un informe en el que se demuestre que el contrato no se puede llegar a ejecutar con un porcentual de desvío ínfimo. Una especie – si se puede trazar un símil-  de inversión de la carga de la prueba que opera en estos casos.  Así se sostiene en la 151/2019 del TARC.

Yendo más allá: el artículo 69.3 de Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, dispone que los poderes adjudicadores exigirán a los operadores económicos que expliquen el precio o los costes propuestos en la oferta cuando ésta parezcan anormalmente baja para los servicios de que se trate y sólo se podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en cuenta los elementos mencionados en el apartado 2 del citado artículo. Todo ello con el objetivo de evitar la arbitrariedad del PA y garantizar la sana competencia entre las empresas.

Quedémonos con este dato a modo de eslogan: no es preciso desglosar los costes para argumentar la oferta anormalmente baja si no se ha solicitado expresamente por parte del órgano de contratación.

Volvamos a la resolución madre de a que hemos partido ut supra que no por antigua deja de perder vigencia: Resolución 705/2014, de 23 de septiembre de 2014. Si la Mesa de Contratación, o el órgano, no formula en su solicitud de justificación ninguna petición particular de precisiones sobre la composición de la oferta no es correcto luego argumentar que no se ha desglosado la oferta económica.

Ambos informes, tanto el requerimiento como la justificación deben ir muy detallados y encaminados a que se demuestre que se puede ejecutar el contrato. No vale con estandarizar de manera somera el requerimiento, así como la respuesta porque pueden ser objeto de recurso y los mismos prosperar si no están bien detallados o de lo contrario no estimarse si el órgano de contratación ha hecho bien su tarea.

Y si no nos convence lo anterior siempre nos quedará París: si el órgano de contratación no quiere calcular la baja solamente hay que poner no aplica en el PCAP. Resolución TARC nº 345/2020, de 5 de marzo de 2020

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